F havde taget 6-årig D med fra Østrig til Danmark. Det var ikke ulovlig børnebortførelse, TFA 2013/333 ØLK

F havde taget 6-årig D med fra Østrig til Danmark. Det var ikke ulovlig børnebortførelse, TFA 2013/333 ØLK

Byrettens begrundelse:

Østre Landsret tillagde ved dom af 17. juni 2011 forældremyndigheden over S til F alene. M var under sagen repræsenteret af en beskikket advokat, og da landsretten inden hovedforhandlingen ophævede kendelsen om varetægtsfængsling af hende in absentia, finder fogedretten ikke, at der blev begået processuelle rettergangsfejl, som kan anfægte dommens gyldighed. Dommen har retskraft i Danmark, og fogedretten har ikke kompetence til at prøve indholdet af dommen.

Den omstændighed, at der er truffet en retskraftig afgørelse om forældremyndighed i Danmark, kan efter artikel 17 i Haagerkonventionen om børnebortførsler ikke alene danne grundlag for at nægte at tilbagegive et barn.

For at bedømme, hvorvidt bortførslen af S var uretmæssig efter Haagerkonventionen om børnebortførsler, har det afgørende betydning, hvor han havde sædvanligt opholdssted, da statsforvaltningen den 24. august 2010 overførte forældremyndigheden fra M til F.

Efter forarbejderne til forældreansvarslovens § 18 gælder pligten til varsling af flytning også for en forælder, som har forældremyndigheden alene, da hensigten med bestemmelsen netop er at give den anden forælder mulighed for at rette henvendelse til statsforvaltningen med anmodning om at få forældremyndigheden over barnet og om at få en afgørelse om, hvor barnet skal bo. M tog den 17. juli 2010 S med til Østrig. Forinden havde hun flere gange meddelt F, at hun agtede at flytte til Østrig med S. Hun havde imidlertid ikke meddelt ham, hverken konkret eller præcist, hvornår hun agtede at flytte. Fogedretten finder herefter ikke, at hun har opfyldt sin pligt til at varsle flytningen på 6 uger efter forældreansvarslovens § 18. Det lægges efter F’s forklaring til grund, at han først den 30. juli 2010 af statsforvaltningen blev orienteret om, at M havde meddelt, at hun og S var flyttet permanent til Østrig.

Ved vurderingen af, hvornår S skiftede sædvanligt opholdssted, skal der tages hensyn til S’ familiemæssige og sociale tilknytning til Østrig og Danmark. Det lægges efter bevisførelsen i forældremyndighedssagen i byretten og landsretten til grund, at F, inden S flyttede til Østrig, var hans primære omsorgsperson. S havde gennem sin opvækst boet i Danmark og alene været på jævnlige ferierejser til Østrig. M skrev flere mails til sin arbejdsgiver, senest den 4. august 2010, hvor hun underskrev sig med sin adresse i [Nordsjælland]. Hun underrettede ikke sin arbejdsgiver om, at hun var flyttet. S sagde ikke farvel i børnehaven, inden han rejste til Østrig. M pakkede ikke sit indbo ned eller satte sit hus til salg. Fogedretten finder, at de konkrete omstændigheder viser, at M holdt muligheden for at vende tilbage til Danmark åben. Det findes således ikke godtgjort, at S’ sædvanlige opholdssted var skiftet til Østrig, da statsforvaltningen den 24. august 2010 traf afgørelse om, at forældremyndigheden over S blev tillagt F alene.

Fogedretten finder som følge heraf, at der var tale om en ulovlig børnebortførelse, da M ikke returnerede S til Danmark, efter statsforvaltningen havde truffet sin afgørelse. En ulovlig børnebortførelse bliver ikke lovlig alene ved en ændring af barnets sædvanlige opholdssted. Herefter finder fogedretten ikke, at F, der er tillagt forældremyndigheden over S, har handlet i strid med Haagerkonventionen om børnebortførsler ved at hente S fra Østrig, hvorfor

bestemmes:

M’s begæring om udlevering af S afvises.

Landsrettens begrundelse: (2-1-afgørelse i landsretten)

Flertallets begrundelse:

Afgørelsen af, om S, der er født i december 2006, skal tilbagegives til sin mor, M, i Østrig, skal træffes efter § 10 i lov om international fuldbyrdelse af forældremyndighedsafgørelser m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 375 af 6. april 2010.

Vi er enige med fogedretten i, at afgørelsen heraf ikke er givet ved, at S’ far, F, ved Østre Landsrets dom af 17. juni 2011 blev tillagt forældremyndigheden over S alene. Vi finder, at afgørelsen beror på en vurdering af, om S må anses for at have haft sit sædvanlige opholdssted og livscentrum (habitual residence) hos sin mor i Østrig den 17. juli 2010, hvor M rejste med S til Østrig, eller senest den 24. august 2010, hvor Statsforvaltningen Hovedstaden traf afgørelse om, at F midlertidigt blev tillagt forældremyndigheden over S alene. Afgørelsen af dette spørgsmål findes at skulle træffes på baggrund af en samlet vurdering af det oplyste om parternes og S’ forhold.

M havde forældremyndigheden over S alene fra S’ fødsel. På dette tidspunkt boede parterne sammen, men de ophævede samlivet i sommeren 2007. Herefter boede S alene med sin mor i hendes hus i [Nordsjælland] og havde løbende og omfattende samvær med sin far på grundlag af aftale herom mellem parterne.

S, der er statsborger i såvel Danmark som Østrig, var på udrejsetidspunktet den 17. juli 2010 ligesom M registreret i personregisteret med bopæl på adressen i [Nordsjælland], men begge blev i juli måned 2010 dels frameldt adressen i Danmark dels i det østrigske personregister tilmeldt en ny adresse i en ejendom i [Østrig]. Det fremgår af sagen, at M er eller vil blive medejer af den pågældende ejendom, og at M har nær familie i [Østrig].

M var inden udrejsen den 17. juli 2010 bekendt med, at F den 2. juli 2010 havde indgivet anmodning til Statsforvaltningen Hovedstaden om etablering af fælles forældremyndighed over S og om fastsættelse af samvær. M kunne imidlertid som eneindehaver af forældemyndigheden udrejse legalt med S, men hun iagttog ikke bestemmelsen i forældreansvarslovens § 18 om at underrette F om, at hun ændrede S’ bopæl til en ny adresse i [Østrig] – en pligt, der efter loven også påhviler en forælder, der har forældremyndigheden alene. F fik først den 30. juli 2010 underretning om, at M havde oplyst til statsforvaltningen den 28. juli 2010, at hun havde ændret den faste bopæl, hvorefter F søgte statsforvaltningen om, at forældremyndigheden over S blev overført til ham. Den 17. juli 2010 var S fortsat tilmeldt sin sædvanlige børnehave i [Nordsjælland], og M havde fortsat sin faste ejendom sammesteds, ligesom bohave m.v. fortsat beroede i ejendommen. M var fortsat ansat i sin hidtidige stilling i en virksomhed i Nordsjælland, hvor hun efter det af hende oplyste var på arbejde den 14. juli 2010, men havde sygemeldt sig på ny fra den 15. juli 2010.

Selvom M efter det oplyste efter ankomsten til [Østrig] i juli og august 2010 tilmeldte S til fritidsaktiviteter og børnehave i [Østrig], findes udrejsen den 17. juli 2010 med S mere at have karakter af M’s reaktion mod F i anledning af den indgivne anmodning den 2. juli 2010 om fælles forældremyndighed m.v. end en tilrettelagt udrejse med afsked fra S’ sædvanlige omgivelser, tilknytningsforhold og livscentrum (habitual residence). Det bemærkes herved, at M i perioden fra den 4. juni til den 22. juni 2010 sammen med S havde et ophold i udlandet med udrejse til og hjemrejse fra [Østrig]. Det forhold, at S efter den 17. juli 2010 boede i [Østrig] indtil april 2012, findes sammenhængende med, at parternes tvist om forældremyndigheden m.v. over S viste sig at fortsætte. Det bemærkes, at F den 27. august 2010 indgav anmodning til de østrigske myndigheder om tilbagegivelse af S, og at F ville have kunnet udøvet forældremyndigheden over S, hvis ikke M havde været udrejst med S.

Under de anførte omstændigheder finder vi, at S ikke kan anses for at have fået sit sædvanlige opholdssted i [Østrig] den 17. juli 2010 eller i tiden inden, Statsforvaltningen Hovedstaden den 24. august 2010 tillagde F forældremyndigheden over S alene.

S må således frem til, at han blev bragt til Danmark den 3. april 2012, og fortsat anses for at have sit sædvanlige opholdssted og livscentrum (habitual residence) i Danmark, og der er således ved S’ ophold hos F, hvor S efter det oplyste trives, ikke tale om en ulovlig tilbageholdelse efter børnebortførelseslovens § 10 (jf. Haagerkonventionen af 1980 om de civilretlige virkninger af internationale børnebortførelser artikel 3).

Disse dommere voterer derfor for stadfæstelse af fogedrettens kendelse.

Landsdommer Jon Fridrik Kjølbro udtaler:

M har anmodet om tilbagegivelse af S i medfør af Haagerkonventionen af 1980 om de civilretlige virkninger af internationale børnebortførelser, der er gennemført i dansk ret ved lov om international fuldbyrdelse af forældremyndighedsafgørelser m.v. (børnebortførelsesloven).

Efter børnebortførelseslovens § 10, stk. 2, er det en betingelse for at anse en bortførelse eller tilbageholdelse for ulovlig, at handlingen strider mod forældremyndighedsindehaverens rettigheder ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen. Formuleringen »bopæl« skal fortolkes i overensstemmelse med Haagerkonventionen, der taler om »habitual residence«.

Det er derfor afgørende, om S havde bopæl i Østrig den 3. april 2012, da F hentede ham og bragte ham til Danmark.

Det fremgår af sagen, at M udrejste fra Danmark til Østrig med S den 17. juli 2010. På det tidspunkt var S ca. 3½ år.

M havde forældremyndigheden alene, hvilket hun havde haft, siden S blev født, og S havde bopæl hos hende.

M’s udrejse med S den 17. juli 2010 krævede ikke samtykke fra F eller andre, da hun på det tidspunkt havde forældremyndigheden alene, og den var derfor lovlig efter dansk ret, jf. forældreansvarslovens § 3, stk. 2.

Det forhold, at M efter det oplyste ikke gav F underretning om den påtænkte udrejse senest 6 uger før udrejsen, og at hun dermed ikke overholdt varslingspligten efter forældreansvarslovens § 18, kan ikke føre til en ændret vurdering af lovligheden af udrejsen med S.

Det fremgår af sagen, at M gav meddelelse til den hidtidige bopælskommune,[Nordsjælland] Kommune, om, at hun og S var udrejst den 17. juli 2010, og at de var flyttet til – – -, Østrig. Det fremgår endvidere, at S blev tilmeldt adressen i [Østrig] den 19. juli 2010. Samme måned blev S meldt ud af sin børnehave i Danmark, og han startede efterfølgende i en børnehave i [Østrig]. S startede endvidere til fritidsinteresser i [Østrig]. Efter udrejsen fik M foranlediget, at indbogenstande m.v. fra hendes og S’ hidtidige bopæl i Danmark blev fragtet til [Østrig]. M havde egen lejlighed i [Østrig], som hun flyttede ind i sammen med S. M er østrigsk statsborger, og hendes forældre og familie bor i Østrig.

Forløbet efter den 17. juli 2010 støtter M’s forklaring om, at hun udrejste med henblik på at tage fast bopæl i Østrig. Hun har således opholdt sig i Østrig sammen med S fra den 17. juli 2010 til den 3. april 2012.

På den baggrund og henset til S’ alder og tilknytning til M må S anses for at have haft bopæl (»habitual residence«) i Østrig siden den 17. juli 2010 og dermed også den 24. august 2010, da Statsforvaltningen Hovedstaden traf afgørelse om midlertidigt at overføre forældremyndigheden til F. Det følger heraf, at S også havde bopæl i Østrig umiddelbart før den 3. april 2012.

Herefter, og da M efter østrigsk ret har forældremyndigheden over S og udøvede denne den 3. april 2012, og da F har handlet i strid med M’s rettigheder i henhold til østrigsk ret ved at tage S med til Danmark, er der tale om en ulovlig børnebortførelse i Haagerkonventionens forstand, jf. bømebortførelseslovens § 10, stk. 2.

Det følger heraf, at S som udgangspunkt skal tilbagegives til M, jf. børnebortførelseslovens § 10, stk. 1.

Det forhold, at F i henhold til Østre Landsrets dom af 17. juni 2011 har forældremyndigheden alene, kan ikke i sig selv føre til et andet resultat, jf. herved Haagerkonventionens artikel 17 og forarbejderne til børnebortførelseslovens § 10, jf. lovforslag nr. 14 af 3. oktober 1990.

En tilbagegivelse efter § 10, stk. 1, kan alene nægtes, hvis betingelserne i § 11 er opfyldt.

F har gjort gældende, at der er en alvorlig risiko for, at en tilbagegivelse vil være til skade for S’ sjælelige eller legemlige sundhed, jf. børnebortførelseslovens § 11, nr. 2.

Efter de foreliggende oplysninger findes F ikke at have sandsynliggjort, at en sådan risiko foreligger. Det forhold, at S efter det oplyste er knyttet til og trives hos F, kan ikke føre til et andet resultat.

På den baggrund stemmer jeg for at ændre fogedrettens kendelse således, at S skal tilbagegives til M.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at fogedrettens kendelse stadfæstes.

kommentar:

Der er tale om den i offentligheden stærkt omtalte Oliver-sag.

Afgørelsen illustrerer for det første, at netop børnebortførelsessagerne indeholder strikt og kompliceret jura, hvor man vægter ganske meget på en guldvægt.

Læg også mærke til betydningen af, at der varsles flytning korrekt.

Sagen efterlader i al fald en teoretisk problemstilling, som jeg godt kan være lidt bekymret over for, hvis det slår for kraftigt igennem i ”almindelige flyttesager”. Det er vel ikke en usædvanlig situation, at en forælder, som agter at flytte, giver den anden besked for eksempel om, at ”jeg flytter til Jylland” på et tidspunkt i nær fremtid.” Forklaringen kan være almindelig tilknytning, og at pågældende ”lige skal have arbejde og et bestemt sted at bo først”.

En sådan tilkendegivelse bør efter min opfattelse fortolkes som en egentlig varsling.

Lige den del af begrundelserne i både by- og landsret synes jeg derfor er uheldig og håber ikke, at den får præjudikatsvirkning.

Viggo Bækgaard