Om en skriftlig samværsaftale over for en faktisk praktiseret ordning. Dommen tillægger den skriftlige størst vægt, TFA 2022/89 VLK
Byrettens begrundelse:
Parterne indgik en skriftlig aftale om bopæl og samvær den 15. juli 2020, og det er udtrykkeligt i aftalen bestemt, at den kan tjene som grundlag for fuldbyrdelse. Aftalen er derfor omfattet af retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 3.
Det er ubestridt, at parterne i september måned 2020 indgik aftale om, at de i en midlertidig periode skulle afvige fra den skriftligt indgåede aftale, og de indgik derfor en midlertidig aftale om nedsættelse af samværet. Nedsættelsen af samværet var begrundet i børnenes forhold. Parterne har i perioden fra september måned 2020 til foråret 2021 løbende justeret på samværet. Der er i perioden sket optrapning af samværet fra en 12/2-ordning til på nuværende tidspunkt 9/5-ordning. Parterne har løbende været i dialog om, hvorvidt den midlertidige ordning skulle ophøre, men parterne har ikke været enige herom, og de har ikke indgået en aftale om, at den midlertidige ordning nu var stoppet, og at samværet skulle tilbage til den oprindeligt indgåede skriftlige aftale.
På denne baggrund lægger familieretten til grund, at den skriftlige aftale af 15. juli 2020 blev erstattet af en ny aftale mellem parterne om samvær mellem parterne, og at den nye aftale var begrundet i børnenes forhold, og at den nye aftale ikke er ophørt.
Familieretten lægger herefter til grund, at det er parternes midlertidige aftale om 9/5-ordning, der er gældende mellem parterne. Da den gældende aftale mellem parterne er overholdt, og børnene er udleveret til samvær i overensstemmelse med denne, foreligger der ikke misligholdelse af en samværsaftale.
(byrettens resultat altså, at den praktiserede ordning gælder).
Landsrettens begrundelse:
Parterne indgik den 15. juli 2020 en skriftlig aftale om bopæl og samvær efter en 8/6-ordning. Det fremgår af aftalen, at den kan tvangsfuldbyrdes.
Parterne er enige om, at den skriftligt aftalte samværsordning ikke har været praktiseret siden november 2020, og at fravigelsen skyldes hensyn til B2.
Landsretten lægger til grund, at den nuværende 9/5-samværsordning har været praktiseret siden januar 2021.
Efter forklaringerne og de fremlagte dokumenter lægger landsretten endvidere til grund, at parterne ved fravigelsen af den skriftlige samværsaftale var enige om, at fravigelsen alene var midlertidig. Parterne har løbende drøftet, hvornår den midlertidige ordning skulle ophøre, men er ikke nået til enighed herom, da M gør gældende, at den skriftligt aftalte 8/6-ordning er erstattet af den praktiserede 9/5-ordning.
Parterne har ikke udtrykkeligt aftalt en permanent ændring af aftalen af 15. juli 2020, og da den praktiserede 9/5-ordning alene er midlertidig, kan aftalen af 15. juli 2020 ikke anses som stiltiende fraveget herved, hvorfor aftalen af 15. juli 2020 fortsat er gældende.
Da samværet efter den oprindelige aftale må anses at være til børnenes bedste, skal sagen om fuldbyrdelse af samvær efter aftalen af 15. juli 2020 derfor fremmes.
Efter kæresagens karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for landsretten til den anden part.
(Landsrettens resultat altså, at den skriftlige aftale gælder).
Kommentar:
Det er bestemt ikke usædvanligt, at man med fornuft kan eksperimentere med forskellige forsøgsordninger.
Forudsigeligheden er indlysende. Den ene vil fastholde forsøget. Den anden vil ikke.
Kendelsen forekommer logisk og giver efter min vurdering basis for, at man mere trygt kan forsøge sig frem.
Viggo Bækgaard