Bopæl over barn født af surrogatmor i Indien tillagt den ikke biologiske M og ikke den biologiske F, TFA 2013/750 ØLD
Byrettens begrundelse:
Sagsøgte er ikke biologisk mor til D, men har alene forældremyndigheden over D i medfør af forældreansvarslovens § 13, stk. 2. Retten finder herefter ikke, at spørgsmålet om, hvor D skal bo, kan afgøres ud fra forældreansvarslovens § 17 eller en analog fortolkning heraf.
Da sagsøger ikke har samtykket i, at D skal have bopæl hos sagsøgte, tages sagsøgers principale påstand herefter til følge som nedenfor bestemt.
Retten har ikke fundet anledning til at udsætte sagen på behandlingen af sagsøgtes ansøgning om adoption. Retten har heller ikke fundet anledning til at fravige lovens almindelige fuldbyrdelsesfrister, jf. retsplejelovens § 480, stk. 2, jf. stk. 1.
Landsrettens begrundelse:
Da denne sag drejer sig om et barns bopæl, finder landsretten, at den er omfattet af retsplejelovens § 448, nr. 3, og derfor skal behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 42, uanset at en af de nedlagte påstande er formuleret som en anerkendelsespåstand. M’s påstand om ophævelse og hjemvisning tages derfor ikke til følge.
Det er ikke påkrævet at udsætte sagen med henblik på at afvente Ankestyrelsens afgørelse af M’s klage over statsforvaltningens afslag på hendes ansøgning om adoption af D, jf. retsplejelovens § 345, idet landsretten finder, at sagen kan afgøres på det foreliggende grundlag.
Det kan i sagen lægges til grund som ubestridt, at B ved erklæring af 9. maj 2011 overdrog forældremyndigheden over D til M og F i forening, og at de begge har del i forældremyndigheden over D, men at alene F er biologisk forælder.
Efter forældreansvarslovens § 4 skal afgørelser efter loven træffes ud fra, hvad der er bedst for barnet. Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 499 af 6. juni 2007. Det anføres i bemærkningerne til lovforslaget, L 133 af 31. januar 2007, blandt andet:
»Et andet grundlæggende princip i loven er, at alle afgørelser skal træffes efter, hvad der er bedst for barnet. Kriteriet tager udgangspunkt i artikel 3 i FN’s Børnekonvention og må til enhver tid tolkes som den bedst tænkelige løsning for hvert enkelt barn og bero på en individuel vurdering af netop dette barns forhold – herunder barnets egen indstilling – sammenholdt med den viden og det erfaringsgrundlag, der i øvrigt foreligger eller kan bibringes sagen i form af f.eks. børnesagkyndig rådgivning. Ved at fremhæve dette princip direkte i loven imødegås også den kritik, der er fremkommet fra FN’s Børnekomitee for Barnets rettigheder, hvorfra der har været peget på, at det generelle princip om barnets tarv i Børnekonventionens artikel 3 ikke er anvendt fuldt ud og loyalt indarbejdet i Danmarks politikker og ordninger.
…
2.1.2.1. Børnekonventionen
I relation til spørgsmål om forældremyndighed og samvær bygger Børnekonventionen bl.a. på et princip om, at barnets bedste skal komme i første række i alle beslutninger vedrørende barnet, jf. konventionens artikel 3 (1):
»3.1. I alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad enten disse udøves af offentlige eller private institutioner for socialt velfærd, domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, skal barnets tarv komme i første række.«
Bestemmelsen har flere funktioner, herunder at barnets tarv som et grundlæggende princip skal gennemsyre lovgivningen og alle afgørelser vedrørende barnet. Samtidig skal barnets tarv indgå i fortolkningen og anvendelsen af andre bestemmelser i konventionen. Barnets tarv skal komme i første række, men ikke nødvendigvis være det eneste kriterium ved afgørelsen af konkrete sager om barnets forhold. Barnets ret til samvær med sine forældre skal f.eks. vurderes over for dets ret til beskyttelse mod overgreb e.lign. fra eksempelvis forældrenes side.«
På denne baggrund finder landsretten, at et spørgsmål om, hvor et barn skal have bopæl, bør afgøres ud fra, hvad der er bedst for barnet.
Hvis forældre med fælles forældremyndighed ikke er enige om, hos hvem af dem barnet skal have bopæl, afgøres dette af retten, jf. forældreansvarslovens § 17. Det følger af bestemmelsens ordlyd, at bestemmelsen alene vedrører forældre med fælles forældremyndighed og ikke tvister mellem forældremyndighedsindehavere, hvoraf kun den ene er forælder.
Henset til, at M siden D’s fødsel har varetaget rollen som D’s mor, og at dette er sket med begge biologiske forældres accept, finder landsretten, at § 17 uanset dens ordlyd bør finde analog anvendelse ved afgørelsen af, hvor D skal have bopæl, idet hensynet til D taler for, at hendes forhold til M bliver inddraget ved afgørelsen heraf, jf. forældreansvarslovens § 4. F’s påstand om stadfæstelse tages derfor ikke til følge.
Efter bevisførelsen for landsretten findes både M og F at være velegnede til at varetage bopælsretten for D.
Landsdommerne Lene Jensen og Marie Louise Klenow (kst.) udtaler:
M har boet seks måneder i Indien med D og har haft et års orlov for at passe D. Siden ankomsten til Danmark har D haft bopæl hos M. Henset til, at M således har været den primære omsorgsperson for D lige siden fødslen, finder disse voterende, at bopælsretten bør tillægges M.
Landsdommer Mogens Kroman udtaler:
Henset til, at M uden tungtvejende grunde dertil flyttede D’s bopæl mere end 100 km væk fra D’s far og dermed hindrede den hidtil tætte kontakt med den biologiske far og hans familie, finder denne voterende, at det vil være bedst for D at have bopæl hos sin biologiske far, F.
Der afsiges dom efter stemmeflertallet.