Påstand mod påstand
Om hverdagen med Forældreansvarsloven – fra en advokats synspunkt
af Viggo Bækgaard
Viggo Bækgaard er advokat (H) og partner i ETOS advokater i Høje Taastrup. Viggo beskæftiger sig overvejende med familieret og har stor fokus på forældremyndighed og samvær. Viggo er talsmand for Landsforeningen Børn og Samvær (www.boernogsamvaer.dk), som han var medstifter af i 2000. På hjemmesiden kan man læse mere om foreningens syn på Forældreansvarslovens indhold.
(Artiklen er mit kapitel i debatbogen “Forældreansvarsloven (K)ærligt talt”, der udkom i marts 2012. Artiklen er således skrevet som en del af debatten op til ændringerne i loven. Hvert et ord er fortsat aktuelt nu, hvor artiklen lægges op lige op til jul 2012)
- Både statsforvaltning og domstole tænker, at ”det går nok, når først der er ro på”
- Mange opfatter det som grøftegravning, hvis der er advokat med til møder i statsforvaltningen
- Nogle dommere ser med mistro og afsky på advokater, som ønsker at procedere en forældreansvarssag i retten
- Der er nogle grundlæggende retsprincipper, som myndighederne ser stort på, når det gælder den retlige behandling af sager efter forældreansvarsloven trådte i kraft
- En familieretslig sag skal oplyses og undersøges så godt som overhovedet muligt. Det sker ikke i dag
Formålet med dette kapitel er at give en forståelse for en advokats rolle i og syn på forældreansvarssager. Min frustration over myndighederne kan godt læses lidt som en omskrivning af ordsproget den man elsker, tugter man. Jeg har nemlig en dyb respekt for dem, jeg kritiserer og ser det som ”samfundets skyld”, at der handles til skade for børnene.
[FAKTABOKS]
En advokat har pligt til at varetage sin klients interesse. Advokaten må selvfølgelig ikke modarbejde sin klient. I de advokatetiske reglers indledende afsnit står, som noget af det allerførste, at advokatens opgave er at fremme retfærdighed og modvirke uret. En advokat har således pligt til at medvirke til, at alle afgørelser om børn, bliver truffet ud fra, hvad der er bedst for barnet.
Jeg er som advokat med til mange møder i statsforvaltningen og i snit har jeg måske 6-7 byretssager og et par landsretssager om måneden. Mit erfaringsgrundlag er således ikke helt lille.
Advokatens generelle rolle
De fleste mennesker forventer, at de kan kontakte en advokat og få et nogenlunde sikkert overblik over den retsstilling, de står i. Ofte forventer folk også, at advokaten kan skyde sig nogenlunde sikkert ind på, hvordan en retssag vil falde ud.
Desværre er Forældreansvarsloven og håndteringen af den indrettet sådan, at det kan være temmelig svært at give sikre råd. Det er ingen kunst at sige til en klient, at lovens hovedregel er fælles forældremyndighed og supplere det med en bemærkning om, at det er rigtig svært at få eneforældremyndighed.
Det største problem ved tvungen fælles forældremyndighed er i virkeligheden, at det bliver brugt som et led i en magtkamp mellem forældrene, som slet ikke har at gøre med de kompetencefelter, som begrebet omfatter. Hvor villig tror du for eksempel, at en forælder med delt forældremyndighed, der har fået frataget samværsretten med sit barn, vil være til at underskrive en erklæring om pas?
Ligesom man ikke kan dømme til fred i Mellemøsten, er det i praksis vanskeligt at opnå fred mellem eks-ægtefæller ved en dom, der kræver, at de skal samarbejde om alting.
[CITAT: Ligesom man ikke kan dømme til fred i Mellemøsten, er det i praksis vanskeligt at opnå fred mellem eks-ægtefæller ved en dom, der kræver, at de skal samarbejde om alting]
Advokaten må derfor skaffe sig noget, som kunne kaldes et advokatpsykologisk indblik i det univers, som barnet eller børnene befinder sig i. Det er helt afgørende for at kunne bibringe klienten en fornuftig fornemmelse af, hvad han eller hun er oppe imod – både juridisk og menneskeligt. Problemstillingen skal fremstå klart i en juridisk vinkling af noget, som egentlig er psykologens felt.
På samme måde er det ret enkelt for en advokat at sige, at det ikke er kvantiteten, men kvaliteten af samværet med forældrene, der er afgørende. Det samme bliver sagt i statsforvaltningen.
Advokatens styrke er, at sagen – ved vurderingen i første omgang – ses alene fra klientens vinkel. I statsforvaltningen sidder mange med en oplevelse af, at sagen skal forliges – uanset hvad. Sagsbehandleren hører ikke efter og tager slet ikke forælderens bekymring alvorligt.
Ofte må man sige til klienten, at selv om man lægger dennes oplysninger ukritisk til grund, vil det være klogest at undlade at tage en formel kamp. Man må tænke på, at kampen i sig selv kan have betydning for det fremtidige samarbejde, og at resultatet måske hverken menneskeligt eller økonomisk står mål med indsatsen. Ligesom der end ikke er en sikkerhed for, at problemerne bliver taget alvorligt.
Når det gælder et gæt på sagens udfald, er det fuldstændig kynisk ærligt, at det ofte er umuligt at gætte. Det letteste for såvel sagsbehandlere i statsforvaltningerne, som dommere, er at tænke, at det går nok. Det sværeste er åbenbart at tænke, at vi fagfolk som minimum må finde ud af, hvad der er op og ned i sagen.
[CITAT: Det sværeste er åbenbart at tænke, at vi fagfolk som minimum må finde ud af, hvad der er op og ned i sagen]
Advokaten i statsforvaltningen
Systemets selvforståelse er, at man kan vejlede begge parter, forhandle forlig og træffe afgørelse, såfremt det ikke lykkes at få parterne til at indgå forlig selv. Derfor forudsætter man, at forældre kan gå i statsforvaltningen uden advokat. Men faktum er, at mange ikke føler sig hørt. Det gælder både fædre og mødre.
Efter mit skøn bliver parterne sjældent vejledt om, hvordan de skal agere i forhold til den konkrete bekymring, de måtte sidde med. Juristens vigtigste rettesnor er, at mødet skal være færdigt på den berammede tid – og gerne med en aftale. I de rene bopæls- eller forældremyndighedssager oplever jeg, at juristens mål er at få mødet afsluttet hurtigt og sendt sagen videre i retten uden rigtig at tænke på de muligheder, som eksisterer for konfliktløsningsmodeller i statsforvaltningen.
Når advokaten er med i statsforvaltningen, er rollen først og fremmest at formidle klientens bekymringer og understrege de tiltag, statsforvaltningen bør gøre for at få undersøgt sagen. Det er også advokatens rolle at støtte klienten. Her, som i stort set alle forhold, er klientens tryghed et nøgleord.
Mødet i statsforvaltningen giver et godt indtryk af parterne – og dermed af barnets position i konflikten. Mødet giver overblik til den videre proces. Den gode advokat medvirker gerne til en løsning, men ikke for enhver pris: Netop vurderingen af løsningsmodellerne er måske det allervigtigste i den fase.
Advokaten i retten
Mens det i statsforvaltningen langt fra er alle, der har advokat med eller får en advokat til at skrive brevene, har parterne i langt de fleste retssager en advokat ved deres side. I det følgende vil jeg prøve at beskrive et helt typisk overordnet forløb.
Enhver sag starter med et møde mellem klienten og advokaten. Ikke sjældent kommer klienten med et bjerg af udskrifter, mails og grumme sms’er, der har svirret mellem forældrene. Personligt læser jeg aldrig dette materiale forud for mødet, uanset om det er fremsendt. Under det første møde skaffer jeg gennem samtalen et sikkert overblik over hele persongalleriet. Jeg vil også vide en del om forhistorien, der har ført dem sammen og senere fra hinanden. Det er opgaven i dette møde at sikre sig et overblik over problemerne, der nogenlunde svarer til den information, en dommer skal have efter afhøringen i retten.
Til slut dikterer jeg altid et fyldigt referat af samtalen og af min vurdering. På den måde oplever klienten sig hørt og får klarhed over, om jeg har forstået de problemstillinger, som han eller hun selv ser dem. Dette første møde tager sjældent under en time og ofte noget længere.
Retsmødet afholdes typisk et par måneder efter, at sagen er sendt i retten, dog med afvigelser i forhold til, hvilke retskredse der er tale om.
Selve retsmødet tager normalt en halv retsdag, hvilket svarer til 2½ time. Retten skal vurdere, hvad der er bedst for barnet. Her er det sjældent detaljerne, som er vigtige – hvilket parterne kan have svært ved at forstå. Den typiske partsafhøring, hvor hver forælder på skift sidder foran dommeren, tager omkring 45 minutter og sjældent over en time.
Efter at parten har afgivet forklaring, får modpartens advokat lejlighed til at stille spørgsmål til parten. I mange tilfælde har dommeren kun parternes forklaring og senere en eventuelt børnesagkyndig samtale med børnene at holde sig til.
FAKTABOKS:
At procedere betyder at føre sagen, det vil sige når advokaten fremstiller sin klients sag for dommeren
Til slut får advokaterne lejlighed til at procedere sagen. Det er et emne, som optager i særlig grad mange dommere meget. Synspunktet er, at advokaten alligevel ikke kan bidrage med yderligere, fordi den kvikke dommer har forstået det hele gennem afhøringerne (og måske har besluttet sig for resultatet?) Et andet synspunkt er at proceduren medvirker til at grave grøfter mellem parterne. Forældrene har stort set altid en grund til, at en part er gået i retten. Derfor, mener jeg, må begrundelsen frem både i afhøringerne og i en procedure.
I de tilfælde, hvor der enten foretages en børnesagkyndig undersøgelse, eller hvor dommeren alene eller sammen med en børnesagkyndig gennemfører en samtale med barnet, vil der kunne være behov for endnu et retsmøde af noget kortere varighed med opsummerende forklaringer.
Retsstat eller bananrepublik?
Vi er begunstigede med en fagligt dygtig og ubestikkelig embedsmandsstand, der er opdraget til at tilpasse sig og arbejde loyalt for den til enhver tid værende regering.
Langt de fleste sagsbehandlere i statsforvaltningen er jurister, der har de fundamentale retsprincipper med sig fra universitetet.
Dommerne er efter grundloven uafhængige. Domstolsjurister er blandt de dygtigste, hvis man måler dygtighed på høje karakterer på universitetet. Dommerne har et mangeårigt arbejde forud for udnævnelsen. De er trænet i at vurdere beviser og bedømme forklaringer.
Forudsætningerne er med andre ord til stede for, at afgørelsesmyndighederne kan træffe afgørelser, der opfylder alle retssamfundets kvalitetskrav.
Tønder! Brønderslev! Esbjerg! Bynavne, der kalder forfærdelige indtryk frem. Journalister spørger gang på gang retorisk: Hvorfor så man ikke noget? Kunne man ikke have forudset og handlet?
Billederne stammer fra det sociale område. Efter min opfattelse, er forholdene ikke meget bedre, når vi taler om skilsmissebørn.
CITAT: Tønder! Brønderslev! Esbjerg! Bynavne, der kalder forfærdelige indtryk frem. Journalister spørger gang på gang retorisk: Hvorfor så man ikke noget? Kunne man ikke have forudset og handlet? Billederne stammer fra det sociale område. Efter min opfattelse, er forholdene ikke meget bedre, når vi taler om skilsmissebørn.
Jeg har tidligere løftet mig så højt, at jeg retorisk spørger, om vi er en retsstat eller en bananrepublik? Der er i al fald nogle grundlæggende retsprincipper, som man ser stort på, når det gælder den retlige behandling af sager efter Forældreansvarsloven trådte i kraft.
Læg naiviteten væk
Forældreansvarsloven indeholder forbedringer. Det er rigtigt at bruge kræfter på at få forældrene til at forstå betydningen af at opføre sig ordentligt over for hinanden. De tværfaglige møder er grundlæggende gode.
Vi fagfolk må derimod lægge naiviteten bag os. Det er naivt at forestille sig, at man kan bedømme børnenes fremtid alene i et fremadskuende univers. Fortiden har betydning. Det må både jurister og psykologer lære at acceptere.
Når forældre ikke kan blive enige, må man forstå, at det kan være nødvendigt at få truffet en afgørelse – på et fuldstændigt grundlag.
Et pip om vold bliver mødt med, at ”nu skal vi se fremad…de er ikke længere sammen, og så er det nok slut – hvis der overhovedet var noget om det.” Lad mig i øvrigt slå fast, at det har betydning for børnene, selv om volden ”kun” måtte være udøvet over for forælderen og ikke børnene. Systemet må derfor ikke negligere indsigelsen. Så bliver det virkelig svært at komme videre. Man kan selvfølgelig juridisk bestemme, at der skal være normalsamvær og gennemtrumfe det med fogeden. Det fører bare ikke til noget godt med sig for børnene.
Også for den uskyldige er det vigtigt at få afdækket, hvad der bliver sagt. Forældrene (og børnene) må have plads til at formulere deres bekymringer fra samlivets erfaringsunivers. Man bør overveje, hvordan systemet får et godt afgørelsesgrundlag.
Baseret på mine erfaringer, mener jeg, at det spiller en rolle, at dommerne har en betydelig større erfaring end sagsbehandleren ofte har det i statsforvaltningen. I retten opleves tidspresset mindre. Der er større lydhørhed over for at forholde sig til fortidens erfaringer i retten end i statsforvaltningen. I min advokat-selvforståelse tror jeg, at det også har betydning, at parterne næsten altid har en advokat med i retten. De fleste dommere og mange advokater finder, at afgørelse om samvær ligger bedre i statsforvaltningerne end i retten, hvorimod de store linjer om forældremyndighed og bopæl bør afgøres ved domstolene. De vigtigste samværsspørgsmål bør kunne indbringes for domstolene. Her tænker jeg for eksempel på spørgsmål, hvor en forælder ønsker at stoppe samværet helt. I dag har de indledende møder i statsforvaltningen i bopæls- og forældremyndighedssagerne ikke stor betydning, hvis én af parterne ikke vil medvirke til forlig.
FAKTABOKS:
Inddrag fagfolk fra barnets verden
I praksis er det et kæmpeproblem, at der er stor berøringsangst omkring børn. Skoler og institutioner har det med at tænke, at de er børnenes frirum, og at de skal forholde sig til begge forældre. De føler sig i et minefelt. Det er egentlig meget forståeligt. Problemet er blot, at uoverensstemmelser og mistrivsel i det private rum er påstand mod påstand. Det er skole og institution, der ser børnene dagligt. De kan derfor ofte være de eneste neutrale og udenforstående, som troværdigt kan fortælle, hvordan barnet har det. Også andre, der møder barnet, bør inddrages. Det kan være barnets læge, eller ledere fra idræt og spejder og så videre. Det er mit største ønske, at alle omkring børnene, lever op til deres ansvar over for børnene.
CITAT: Det er mit største ønske, at alle omkring børnene, lever op til deres ansvar over for børnene
Besidder domstolene guddommelig visdom?
Der er betydelige mangler ved domstolenes behandling af en forældreansvarssag.
Når man er vokset op med en blind tro på, at vores retssystem fungerer, og at enhver dommer i alle sager udfører sit hverv lige omsorgsfuldt, gør det virkelig ondt at måtte drage sin egen grundindstilling i tvivl.
En forældreansvarssag er i princeppet udtryk for en civil tvist mellem to parter: Forældrene.
I alle andre civile retssager er det parterne, der tilrettelægger sagen. De bestemmer omfanget af bevisførelsen. Et syn og skøn ved en fagmand kan belyse grunden til, at taget er utæt. Advokaterne kan indkalde skønsmanden og afhøre ham, hvis man finder erklæringen urigtig eller mangelfuld. Vidner kan tilsvarende berige oplysningsgrundlaget.
Ingen kunne drømme om at drage i tvivl, at dommerne kan bedømme de beviser, som bliver bragt frem i retten. Det er næsten altid sådan, at også den tabende part bagefter er blevet bibragt en forståelse for, hvad der er grunden til det pågældende resultat.
Væsentlige domme bliver offentliggjort i et juridisk tidsskrift og danner med tiden en retspraksis, der oven på lovenes formuleringer bliver udtryk for gældende ret. Det er tårevædende smukt i al sin enkelhed.
I forældreansvarssager er det som om tankegangen er, at dommerne har en i sig boende guddommelig visdom, som giver dem evnen til at trække den rigtige afgørelse ned fra himlen.
Oftest er der et meget tyndt skriftligt materiale, når sagen oversendes fra statsforvaltningen. Det supplerende materiale består typisk af et par processkrifter og bilagsmateriale, som parterne og deres advokater har valgt. Sådant bilagsmateriale er typisk breve, mails eller sms’er mellem parterne. Det er bestemt ikke altid, at materialet for alvor er relevant, men det har stor betydning for parterne at få eksemplificeret det psykiske miljø, der er eller har været omkring dem – og dermed børnene. I mange sager står herefter alene parternes forklaringer tilbage og eventuelt en samtale med barnet, hvis der er tale om et større barn. Med det materiale føler retten sig ofte tilstrækkeligt rustet til at træffe en afgørelse.
De typiske indsigelser i de tungere sager går på vold, drikfældighed, fysiske og psykiske krænkelser, påståede psykiske skavanker hos en af forældrene. Det alvorlige problem er, at klarheden aftager, når det ikke er ”bevist”. Et eksempel er, hvis volden ikke er blevet anmeldt – og derfor mister sin betydning i børnesagen.
I retssamfundet skal enhver rimelig tvivl komme tiltalte til gode. Men enhver rimelig tvivl bør også komme barnet til gode. Det betyder logisk, at der vil være situationer, hvor der er dobbelt tvivl. Det er i orden, at man ikke straffer en ”måske-skyldig”, hvis der er rimelig tvivl. Men det er aldrig i orden, at vi lader et barn risikere noget, hvis der er rimelig tvivl. Det kan vi ikke prale af at efterleve. Og husk, at det er afgørende, at også den tabende part forstår, hvorfor en afgørelsesmyndighed er nået til resultatet. Det sker langt fra altid.
Overordnet skal der såmænd ikke så meget andet til, end at de almindelige procesretlige principper finder anvendelse. En sag skal oplyses og undersøges så godt som overhovedet muligt. Det kan dommerne ikke finde ud af alene.
Mest nærliggende vil det være at gennemføre en børnesagkyndig undersøgelse efter endt partsafhøring i retten. Med en god børnesagkyndig undersøgelse kan man komme så dybt ned, at man får et nogenlunde realistisk overblik over og kan vurdere, om bekymringerne virker relevante eller helt utroværdige. Formålet er også at få afdækket forældrenes forælder- eller samværsegnethed. Der vil derfor være sager, hvor det er relevant at inddrage en voksenpsykologisk eller endog psykiatrisk undersøgelse. Så langt går man stort set aldrig i dag. Det kan forekomme, at en børnesagkyndig afgiver forklaring i retten. Men det er overordentlig sjældent.
Egentlig vidneførsel tillades stort set aldrig i disse sager. Synspunktet synes at være, at det jo ikke skal være en afstemning blandt forældrenes familie og venner, som skal afgøre barnets fremtid. Det er ulogisk, at dommere i alle andre sager finder sig i stand til at bedømme beviser, men her direkte afskærer bevisførelsen. Stort set alle familieretsadvokater, jeg kender, ønsker ikke at grave unødige grøfter, men vi er stort set alle frustrerede over det elendige oplysningsniveau, som retterne accepterer.
Et eksempel, som jeg for nylig overværede: Landsretten afviste at føre en fars nu 19-årige datter som vidne. Hun havde under samvær som 13-årig været ”krænket psykisk” af far i en sådan grad, at hun havde gennemgået en længerevarende psykologbehandling. Nu ville hun udtale sig herom for at beskytte en 6-årig lillesøster fra samvær. Østre Landsret traf afgørelse i sagen om, at landsretten ikke har fundet grundlag for, at den voksne datter skulle indkaldes for at afgive forklaring. Desuden traf man afgørelse om, at der skal være samvær. (utrykt ØLD af 28. september 2011)
FAKTABOKS:
Juraen er i betydelig grad baseret på retspraksis. På forældreansvarsområdet offentliggør Tidsskrift for Familie og Arveret rigtig mange domme. Dommene fremstår som anonymiserede. Det er almindeligt, at der er korte uddrag af en børnesagkyndig undersøgelse samt kort referat af parternes forklaring i retten. Gengivelser, der passer til den afgørelse, dommeren træffer.
Domsreferaterne uigennemsigtige
Juraen baseres i betydelig grad på retspraksis. På forældreansvarsområdet offentliggøres i Tidsskrift for Familie og Arveret rigtig mange domme. Dommene fremstår som anonymiserede. Det er almindeligt, at der refereres korte uddrag af en børnesagkyndig undersøgelse samt et typisk ret kort referat af parternes forklaring i retten. Gengivelser, der passer til den afgørelse, dommeren træffer.
Det er meget svært at vurdere, hvad der i øvrigt har været fremme i sagen. Man kan således næsten aldrig se, hvilken bevisførelse en part har bedt om, begrundelsen herfor eller rettens begrundelse for ikke at acceptere det.
Et godt eksempel er en sag, som nåede til Højesteret i 2004. Dommen handler om selve procesformen, der ikke er blevet ændret, hvorfor den også er relevant i dag.
Sagen vedrørte to børn, hvoraf det mindste barn var født i oktober 2002. Byretssagen blev afgjort i marts 2003, landsretssagen i juni 2003 og højesteretssagn i oktober 2004, hvor det mindste barn altså var præcist to år. Mor fik forældremyndigheden i både byret og landsret, mens far fik den i højesteret.
Man kan ikke i tidsskriftet se, om man har diskuteret børnesagkyndig undersøgelse i byretten. I landsrettens dom kan man ikke se, hvad faren har argumenteret med for at få en undersøgelse gennemført. Det er alene anført, at landsretten ikke har fundet grundlag for at imødekomme en anmodning fra faren om foretagelse af en børnesagkyndig undersøgelse.
Det er stort set umuligt at få lov til at indbringe en sag for Højesteret. Grundbetingelsen er, at sagen skal være principiel. Meget kan man sige om børnesager, men det er ikke så ofte, at de ligefrem er netop principielle. Man kan ikke i tidsskriftet se, hvorfor sagen har fået lov til at komme i Højesteret. Jeg ved, at det netop var spørgsmålet om børnesagkyndig undersøgelse, der gav tredjeinstansbevilling. I højesteretsdommen står blot lakonisk, at der til brug for Højesteret har været foretaget en børnesagkyndig undersøgelse, som man så i øvrigt citerer lidt fra. (TFA 2005/ 111 H).
Den højesteretsdom har ingen betydning haft overhovedet. Det skyldes selvfølgelig, at hverken landsretterne eller advokaterne har fattet noget som helst principielt i sagen.
Men det faktum, at sagen i de to første instanser ikke var ordentligt oplyst, har gjort, at den er druknet for eftertiden: Intet er blevet bedre siden.
Behov for ændringer
Når jeg ind imellem taler med dommere om min holdning til procesformen, er den generelle tilbagemelding, at man godt kan forstå indsigelserne, men ikke er enig i dem. De accepterer det grundlæggende faktum, at procesformen er ”gammel tradition”. Der er egentlig ikke mange refleksioner over emnet.
Balancekunsten består i at udvise respekt for de bekymringer, som parterne bringer frem. Børnene og parterne skal høres i den forstand, at man må sætte sig på deres stole og se problemstillingerne fra deres perspektiv. Man må ikke negligere bekymringer eller beskyldninger.
Min holdning er, at børnesagkyndige erklæringer ikke bliver benyttet nok og at relevante vidner skal anerkendes i videre omfang end nu, som i sagen fra Østre Landsret med den 19-årige søster.
Dommerne skal hver eneste gang tænke efter, om deres håndtering af den konkrete sag nu også fører til, at den tabende part vil sidde tilbage med en forståelse af, hvad der er sket – og hvorfor?
Endelig tænker jeg, at det ville være rigtig rart, om dommerne også agerer i overensstemmelse med loven og lovens bemærkninger i det endelige resultat. Så længe dårlig adfærd ikke har konsekvenser, er det rigtig svært at få forældre til for alvor at leve godt efter en lov, hvis virkelige formål er at være adfærdsregulerende.
CITAT: Så længe dårlig adfærd ikke har konsekvenser, er det rigtig svært at få forældre til for alvor at leve godt efter en lov, hvis virkelige formål er at være adfærdsregulerende
Myndighederne skal generelt holde op med at agere, som om de tænker, at ”det går nok”.
Og mig bekendt findes der ikke én eneste dom, hvor samværschikane har haft konsekvenser for den chikanerende. I nogle sager, men ikke alle, skyldes det måske netop, at dommerne ikke har tilladt fornøden bevisførelse.
Viggo Bækgaard