M var rejst fra Bulgarien til Danmark med 2 børn og ville ikke hjemgive børnene til Bulgarien. Betingelserne for at undlade at tilbagegive børnene var opfyldt, TFA 2017/109 HD
Byrettens begrundelse:
Sagen er rejst som en anmodning om tilbagegivelse efter børnebortførelseslovens kapitel 4 om tilbagegivelse af børn, som ulovligt er ført her til landet og dermed omfattet af Haagerkonventionen af 25. oktober 1980. Det der i sagen skal tages stilling til er, om der er tale om en ulovlig børnebortførelse i medfør af lovens § 10 og hvis der er det, om der foreligger grunde til at nægte en tilbagegivelse, jf. lovens § 11.
Børnebortførelseslovens § 10 (Hagerkonventionens artikel 3)
Det fremgår af afgørelsen om skilsmisse af 19. maj 2011 fra Sofias Distriktsret, at moderen, M, fik forældremyndigheden over både B1 og B2, mens faderen, F, fik samværsret med pigerne.
Efter børnebortførelseslovens § 10, stk. 2, er en børnebortførelse eller tilbageholdelse ulovlig, hvis handlingen strider mod forældremyndighedsindehaverens rettigheder i fællesskab eller alene ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen, og rettighederne udøvedes på det tidspunkt, hvor barnet blev bortført eller blev tilbageholdt, eller de fortsat ville være udøvet, hvis den ulovlige handling ikke var foretaget. En tilsvarende formulering genfindes i Hagerkonventionens artikel 3.
Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen i børnebortførelseslovens § 10 (betænkning 1166/1989 om internationale børnebortførelser på side 71), at den som ikke har forældremyndigheden men samværsret, ikke vil kunne fremsætte krav om tilbagegivelse.
Efter både bestemmelsens ordlyd og forarbejderne til denne, at det derfor en betingelse for at anse en tilbageholdelse for ulovlig, at det er forældremyndighedsindehaverens rettigheder der krænkes, og at disse rettigheder faktisk udøves på det tidspunkt, hvor barnet blev bortført eller tilbageholdt. Efter bestemmelsen i børnebortførelsesloven skal man anse forældremyndighedsindehaveren for at være den, der i barnets bopælsland anses for retligt at udøve denne funktion.
Efter en umiddelbar fortolkning af afgørelserne fra de bulgarske domstole, er det nærliggende at antage, at det er M, der alene har den fulde forældremyndighed over B1 og B2, mens F har samværsret. Fogedretten har på den baggrund og i medfør af børnebortførelseslovens § 14, stk. 3 (artikel 15 i Haagerkonventionen), indhentet en afgørelse fra en myndighed i Bulgarien om, at bortførelsen anses for ulovlig efter bulgarsk ret.
Det Bulgarske Justitsministerium, der i henhold til bulgarsk lovgivning er myndigheden, der afgiver erklæringer efter Haagerkonventionens artikel 15, har fastholdt, at tilbageholdelsen af B1 og B2 er ulovlig efter bulgarsk ret. Der henføres navnlig til, at spørgsmålet om bopæl ikke er en del af de rettigheder, som den forælder, der har eneret til forældremyndigheden, får tildelt. Ændring af barnets bopæl kræver samtykke fra begge forældre. Dette støttes af F’s forklaring for fogedretten.
Under disse omstændigheder, finder fogedretten – trods formuleringerne i afgørelserne fra de bulgarske domstole og navnlig skilsmisseafgørelsen af 19. maj 2011 – at F må antages efter bulgarsk ret at have medbestemmelsesret over, hvor B1 og B2 skal bo, og dermed en del af forældremyndigheden i Haagerkonventionens forstand, jf. artikel 5 i konventionen, jf. børnebortførelseslovens § 10, stk. 2, nr. 1.
F har ikke protesteret over i hvert fald to flytninger, som M efter det oplyste har foretaget med pigerne i Sofia i perioden fra samlivsophævelsen i december 2009 og indtil flytningen til Danmark i efteråret 2015. Da der her er tale om lokale flytninger, der står i stor kontrast til at flytte pigerne permanent til Danmark, bevirker dette forhold – efter fogedrettens opfattelse – ikke i sig selv, at F ikke har udøvet bopælsrettighederne på det tidspunkt, hvor M tog B1 og B2 med til Danmark, jf. børnebortførelseslovens § 10, stk. 2, nr. 2.
På ovenstående baggrund finder fogedretten efter en samlet betragtning, at M’s flytning af B1 og B2 her til landet, må anses for ulovlig, jf. børnebortførelseslovens § 10.
Børnebortførelseslovens § 11 (Haagerkonventionen artikel 13)
Efter oplysningerne i sagen kan det lægges til grund, at B1 og B2 har haft bopæl hos M siden december 2009. Efter F’s forklaring må fogedretten endvidere lægge til grund, at F ikke nødvendigvis ønsker, at B1 og B2 skal have bopæl hos ham. Han ønsker alene, at pigerne skal tilbage til Bulgarien. Begge piger har utvetydigt givet udtryk for, at de ikke ønsker sig tilbage til F, og de efterlader begge klart det indtryk, at de vil modsætte sig tilbagegivelsen.
B1 fylder snart 11 år (- – – 2016), og hun har en aldersvarende modenhed, og en god selvindsigt. Hun har utvetydigt givet udtryk for, at hun ikke ønsker sig tilbage til F. Når dette sammenholdes med de udtalelser, som B1 er fremkommet med under børnesamtalen, sammenholdt med den børnesagkyndiges vurdering, er der en alvorlig risiko for, at en tilbagegivelse mod hendes vilje og til en fader, som hun ikke har boet med siden december 2009, vil være til skade for B1’s sjælelige sundhed eller sætte hende i en situation, som hun ikke bør tåle. Herefter og da hun endvidere har nået en alder og modenhed, der gør, at der bør tages hensyn til, at hun selv modsætter sig tilbagegivelsen, nægter fogedretten tilbagegivelsen af B1, jf. børnebortførelseslovens § 11, nr. 2 og 3.
B2 er 8 år gammel og hun har hele sit liv levet sammen med og været nært tilknyttet til sin storesøster B1. Herefter, og på baggrund af fogedrettens samtale med B2, sammenholdt med den børnesagkyndiges vurdering, foreligger der også for B2’s vedkommende en alvorlig risiko for, at en tilbagegivelse af hende til Bulgarien uden hendes storesøster, vil være til skade for B2’s sjælelige sundhed, eller sætte hende i en situation, som hun ikke bør tåle, jf. børnebortførelseslovens § 11, nr. 2.
Som følge af ovenstående tager fogedretten ikke anmodningen om tilbagegivelse af B1 og B2 til Bulgarien til følge.
Landsrettens begrundelse:
Det fremgår af sagen, at M, uanset at hun i kendelsen om parternes skilsmisse m.v. er tillagt forældremyndigheden over begge børn, ikke uden F’s samtykke har kunnet få udstedt pas til dem. Da F ikke ønskede at medvirke, blev hans samtykke erstattet af en afgørelse af 16. november 2012 truffet af Sofias kredsret. Efter denne afgørelse kunne der herefter udstedes pas til børnene, således at de kunne »udrejse … i et ubegrænset antal rejser til EU-lande, Serbien, Montenegro, Kroatien, Makedonien, Bosnien-Herzegovina, Tyrkiet, Schweiz og USA, i et tidsrum, hvor det ikke er fastlagt, at [F] afholder det retsbestemte samvær med børnene, således at det undtagelsesvis sker ikke mere end en weekend af den tid, som tilkommer ham«.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har den 10. februar 2015 afsagt dom i sagen Penchevi mod Bulgarien (klagesag nr.77818/12) om et tilfælde, hvor den bulgarske højesteret – modsat de tidligere instanser – havde nægtet at erstatte faderens samtykke til udstedelse af pas med en retsafgørelse. Det fremgår forudsætningsvis også af denne dom, at forældremyndighedsbegrebet i bulgarsk ret er underlagt indskrænkninger, som ikke kendes i dansk ret.
Efter den bulgarske centralmyndigheds udtalelse af 5. januar 2016, som er fulgt op af samme myndigheds redegørelse af 14. marts 2016, tiltræder landsretten herefter af de grunde, som fogedretten har anført, at M’s flytning af B1 og B2 til Danmark er ulovlig, jf. børnebortførelseslovens § 10.
Begge børn såvel som M er bulgarske statsborgere og har indtil september 2015 boet i Bulgarien.
Børnene er efter det oplyste faldet godt til i Danmark, og de har under samtalen i fogedretten på det bestemteste modsat sig at skulle tilbage til Bulgarien. Der foreligger imidlertid ikke oplysninger om, at børnene ikke også trivedes, før de blev flyttet til Danmark, og deres holdning synes at være præget af, at de ikke vil bo hos deres far, til hvem der synes at være oparbejdet et modsætningsforhold. Der er herefter ikke grundlag for at antage, at en tilbagegivelse som påstået vil være til skade for børnenes sjælelige eller legemlige sundhed eller på anden måde sætte dem i en situation, de ikke bør tåle, jf. børnebortførelseslovens § 11, nr. 2 og 3.
Landsretten tager derfor F’s påstand til følge.
Højesterets begrundelse:
Sagens baggrund og problemstilling
Børnene B1 og B2, der i dag er henholdsvis 11 år og 9 år, flyttede i september 2015 med deres mor, M, til Danmark fra Bulgarien og har siden boet her i landet med deres mor og dennes nye ægtefælle. Sagen angår, om børnene efter reglerne i børnebortførelsesloven (lov om international fuldbyrdelse af forældremyndighedsafgørelser mv.) skal tilbagegives til Bulgarien, hvor deres far, F, har bopæl.
Under sagen er det et spørgsmål, om udrejsen til Danmark i september 2015 og det fortsatte ophold i Danmark udgør en børnebortførelse, der er omfattet af § 10 i børnebortførelsesloven. Hvis dette er tilfældet, skal det afgøres, om tilbagegivelse af børnene kan nægtes i medfør af børnebortførelseslovens § 11, nr. 2 og 3.
Børnebortførelseslovens § 10
Efter børnebortførelseslovens § 10, stk. 1, skal børn, som ulovligt er ført her til landet eller ulovligt tilbageholdes her, efter anmodning tilbagegives til den, som barnet tilbageholdes fra, hvis barnet umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen havde bopæl i en stat, som har tiltrådt Haagerkonventionen om barnebortførelser (konvention af 25. oktober 1980 om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser). Efter stk. 2 er en bortførelse eller tilbageholdelse ulovlig, hvis handlingen strider mod forældremyndighedsindehaverens rettigheder ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen, og rettighederne udøvedes på det tidspunkt, hvor barnet blev bortført eller tilbageholdt, eller de fortsat ville være udøvet, hvis den ulovlige handling ikke var foretaget. Børnebortførelseslovens § 10 gennemfører Haagerkonventionens artikel 3, som beskytter bl.a. rettigheder, der tilkommer en forældremyndighedsindehaver enten i fællesskab eller alene. Efter konventionens artikel 5, litra a, omfatter »forældremyndighed« retten til at drage omsorg for barnets person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo.
B1 og B2 boede indtil september 2015 med deres mor i Bulgarien. Det er derfor forældrenes rettigheder efter bulgarsk ret, der skal lægges til grund ved afgørelsen af, om der er tale om en børnebortførelse omfattet af Haagerkonventionen.
Det må efter erklæringerne af 5. januar og 14. marts 2016, der er afgivet af det bulgarske justitsministerium som centralmyndighed efter Haagerkonventionen, lægges til grund, at forældremyndigheden over børnene ved skilsmissen i 2011 blev tildelt moderen, mens faderen blev tillagt samværsret. Det må dog efter erklæringerne endvidere lægges til grund, at moderens rejse med børnene til udlandet krævede samtykke fra faderen, og at afgørelsen fra Sofia Byret, som trådte i stedet for et samtykke fra faderen, alene gav hende ret til at rejse midlertidigt til udlandet med børnene, men ikke til at flytte deres bopæl til udlandet. Det fremgår endvidere udtrykkeligt af erklæringerne, at børnenes tilbageholdelse i Danmark skal betragtes som ulovlig, da den strider mod de bulgarske retsafgørelser vedrørende skilsmisse og om børnenes rejser til udlandet.
Højesteret finder, at F i kraft af sin ret til at modsætte sig, at børnene tager fast bopæl uden for Bulgarien, besidder rettigheder som indehaver af forældremyndighed i den forstand, hvori dette begreb anvendes i Haagerkonventionen. Dette gælder, selv om han i øvrigt kun har samværsret med børnene. Højesteret har herved navnlig lagt vægt på, at forældremyndigheden efter konventionens artikel 3 kan være delt, og at begrebet »forældremyndighed« efter konventionens artikel 5, litra a, udover retten til at drage omsorg for barnets person særlig omfatter retten til at bestemme, hvor barnet skal bo. En ret til at modsætte sig, at et barn flytter til et andet land, må i den forbindelse anses for mindst lige så vigtig som retten til at beslutte, hvor barnet skal bo inden for bopælslandet. Endvidere har Højesteret lagt vægt på Haagerkonventionens formål, som bl.a. er på internationalt plan at beskytte børn mod de skadelige virkninger af ulovlig bortførelse eller tilbageholdelse. Højesteret har også tillagt det betydning, at der blandt de lande, der har tiltrådt Haagerkonventionen, er sket en udvikling i retning af en bredere forståelse af, hvad der menes med en ulovlig bortførelse eller tilbageholdelse af et barn. I tråd hermed viser retsafgørelser fra mange af landene, at det anses for ulovlig bortførelse at flytte et barn til udlandet, hvis flytningen kræver samtykke fra den af forældrene, som ikke i øvrigt er tillagt forældremyndigheden, og flytningen er sket uden samtykke fra den pågældende. Se herved f.eks. House of Lords afgørelse af 16. november 2006 i sag [2006] UKHL 51 In re D (a child), dom af 17. maj 2010 fra US Supreme Court i sag Abbott v. Abbott (No. 08-645) og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse af 6. juli 2010 i sag 41615/07, Neulinger og Shuruk mod Schweiz (storkammerafgørelse), præmis 69-74.
Højesteret lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at F på det tidspunkt, da børnene rejste til Danmark, udøvede og fortsat ville udøve sin ret til at modsætte sig, at de flyttede til Danmark.
På den anførte baggrund tiltræder Højesteret, at der er tale om en ulovlig børnebortførelse, og at tilbageholdelsen af B1 og B2 i Danmark er i strid med børnebortførelseslovens § 10, stk. 1.
Børnebortførelseslovens § 11
Efter § 11, nr. 2, kan tilbagegivelse af børnene til Bulgarien efter § 10, stk. 1, nægtes, hvis der er en alvorlig risiko for, at tilbagegivelsen vil være til skade for børnenes sjælelige eller legemlige sundhed eller på anden måde sætte dem i en situation, som de ikke bør tåle. Efter § 11, nr. 3, kan tilbagegivelse nægtes, hvis børnene modsætter sig tilbagegivelsen, og børnene har nået en sådan alder og modenhed, at der bør tages hensyn til deres mening.
Efter oplysningerne om forløbet af fogedforretningen den 30. juni 2016, hvor landsrettens afgørelse af 7. juni 2016 blev forsøgt tvangsfuldbyrdet, og af de grunde, som er anført i fogedrettens kendelse af 2. februar 2016, tiltræder Højesteret fogedrettens afgørelse, hvorefter tilbagegivelse af B1 kan nægtes i medfør af børnebortførelseslovens § 11, nr. 2 og 3, og at tilbagegivelse af B2 kan nægtes i medfør af lovens § 11, nr. 2.
Højesteret tager herefter M’s påstand til følge.
Kommentar:Der er tale om en meget lang og grundig dom, der bør læses i sin helhed for det fulde udbytte.
Viggo Bækgaard