Om erstatningssamvær – tidsmæssig sammenhæng, TFA 2017/100 ØLK
Efter parternes tidligere afgørelse om samvær fra 12. juni 2015 skulle F have samvær med B hver anden weekend i lige uger fra torsdag eftermiddag til mandag morgen samt efter resolution af 2. september 2010 have sommerferie hvert år i ugerne 27 og 30 fra fredag til søndag.
Det lægges efter forklaringerne til grund, at der, fra F indleverede sagen i januar 2016 og til nu, er 8 weekender samt 10 dage i sommerferien, hvor B ikke har været på samvær.
F har forklaret, at han efter hvert misligholdt samvær har skrevet en mail til M om erstatningssamvær, men at hun hver gang har afvist dette.
M har forklaret, at det skyldes forskellige forhold, at B ikke har været på samvær, der har været fødselsdage, sport og aftaler med venner, og hun har ikke villet tvinge B.
Der har været indkaldt til i alt 6 møder i fogedretten, hvor M er udeblevet fra de 3 og har sendt sin samlever til et 4. møde. Ved denne lejlighed blev der fastsat et erstatningsamvær i én weekend, hvilket der er taget højde for ved sammentællingen af de 8 weekender.
Der var den 11. august 2016 en samtale med B i Statsforvaltningen, og den 18. september 2016 fik parterne en ny samværsresolution.
Samværet er fra den 18. september 2016 ændret således, at F alene har samvær én weekend om måneden fra fredag eftermiddag til søndag eftermiddag, og i mangel af aftale bliver det den sidste lige weekend i måneden.
Efter en samlet vurdering – herunder særligt under hensyntagen til det nedsatte samvær efter den nye resolution – finder fogedretten, at selvom samværet har været misligholdt i 8 weekender og 10 dage i sommerferien, fastsættes der alene erstatningssamvær for 4 weekender samt for 4 dage mellem jul og nytår. Erstatningssamværet vil bliver fastsat så hurtigt som muligt.
Ved fastsættelsen af erstatningssamvær vil der blive taget hensyn til, at F ifølge resolutionen skal have B på samvær i efterårsferien fra fredag til søndag 9 dage senere. I julen skal F efter resolutionen have B fra den 24.-25. december 2016, hvilket vil blive forlænget som erstatning for mistet samvær i sommerferien.
Henset til de mange gange samværet er misligholdt, samt sagens omstændigheder i øvrigt vil der blive fastsat tvangsbøder, såfremt det her fastsatte samvær ikke overholdes, hvorfor bestemmes:
B skal udleveres til weekendsamvær fra fredag til søndag, som anført i resolutionen, i uge 40, uge 46 og uge 50 i 2016 og uge 2 i 2017.
B skal endvidere udleveres til samvær i julen fra den 24. december til den 29. december 2016.
Der forfalder en tvangsbøde, hver gang B ikke udleveres til samvær. Tvangsbøder kan inddrives eller afsones.
Landsrettens begrundelse:
Fogedrettens kendelse er truffet med hjemmel i retsplejelovens § 536, stk. 5. Retsplejelovens § 536, stk. 4 og 5, som affattet ved § 4, nr. 13, i lov nr. 500 af 6. juni 2007, har følgende ordlyd:
»Stk. 4. Fogedretten kan ændre omfang, tid og sted for samværet samt vilkårene herfor under fuldbyrdelsessagen.
Stk. 5. Fogedretten kan fastsætte erstatningssamvær for et samvær, der ikke har kunnet udøves under fuldbyrdelsessagen.«
I forarbejderne til retsplejelovens § 536, stk. 4 og 5, anføres følgende i pkt. 2.2.3. i de almindelige bemærkninger (lovforslag nr. L 134, Folketingsåret 2006-07):
»…
Regeringen er desuden af den opfattelse, at det skal være muligt for fogedretten at ændre omfang, tid og sted for et fastsat samvær samt vilkårene herfor, i forbindelse med fuldbyrdelsessagen. Blandt andet på baggrund af et høringssvar fra Dommerfuldmægtigforeningen i forbindelse med høring over betænkningen om barnets perspektiv mener regeringen endvidere, at fogedretterne skal have mulighed for at fastsætte erstatningssamvær under en fuldbyrdelsessag. Disse muligheder vil give fogedretterne et redskab til at effektivisere fuldbyrdelsessagerne, særligt i de tilfælde hvor bopælsforælderen uden grund hindrer samværet. Der vil eksempelvis kunne fastsættes erstatningssamvær allerede ugen efter, at fogedforretningen har været afholdt, eller et erstatningssamvær vil kunne fastsættes i bopælsforælderens weekend, så det sikres, at den løbende kontakt til samværsforælderen ikke afbrydes eller forhindres. Fogedretten skal i forbindelse med fuldbyrdelsessagen have adgang til at ændre vilkårene for det samvær, der søges fuldbyrdet, herunder spørgsmålet omkring afhentning og aflevering af barnet. Derimod er det ikke hensigten, at fogedretten skal kunne tage stilling til det overordnede samvær, der er fastsat af statsforvaltningen eller domstolene.
…«
I de specielle bemærkninger til retsplejelovens § 536, stk. 4 og 5, anføres følgende i forarbejderne:
»Stk. 4 er en nydannelse og vedrører fogedrettens mulighed for at ændre omfang, tid og sted for et fastsat samvær samt vilkårene herfor i forbindelse med fuldbyrdelsessagen. Der gives således fogedretten mulighed for at fastsætte en midlertidig praktisk ordning i forbindelse med eksempelvis afhentning og aflevering af barnet under fuldbyrdelsessagen. Det medfører endvidere, at fogedretten får mulighed for at ændre et sædvanligt weekendsamvær fra f.eks. en uge til en anden, samt mulighed for at fastsætte betingelser med hensyn til stedet for samværets udførelse eller om pasdeponering.
Stk. 5 er ligeledes ny og giver fogedretten mulighed for at fastsætte erstatning for et samvær, der ikke har kunnet gennemføres under en fuldbyrdelsessag. Fogedretterne får på denne måde mulighed for at effektivisere fuldbyrdelsessagerne i tilfælde af, at en bopælsforælder uden grund forhindrer samværet. Et erstatningssamvær vil kunne fastsættes til at finde sted umiddelbart efter, at fogedforretningen har været afholdt. Et erstatningssamvær vil også kunne gives ved, at der tillægges en dag eller flere ekstra dage til eksempelvis et af den samværsberettigedes kommende samvær. Herved sikres det, at den løbende kontakt til samværsforælderen ikke afbrydes eller forhindres. Det er således vigtigt, at der med det samme fastsættes erstatningssamvær, hvis barnet ikke er blevet udlevet til samvær.
I forhold til bestemmelserne i stk. 4 og 5, bemærkes, at det ikke er hensigten, at fogedretten skal kunne tage stilling til det overordnede og løbende samvær, der er fastsat af statsforvaltningen eller domstolene.«
Landsretten finder, at fogedretten ikke i medfør af bestemmelsen har haft grundlag for som sket at træffe bestemmelse om, at der som erstatning for samvær i sommerferien fastsættes udvidet samvær i julen. Landsretten finder endvidere, at fogedretten ikke i medfør bestemmelsen har haft grundlag for som sket at træffe bestemmelse om erstatningssamvær for fire weekender, herunder uden at fastsætte dato herfor. Landsretten har herved lagt vægt på, at samværet er fastsat som erstatning for mistet samvær i perioden januar 2016 frem til fogedrettens kendelse 30. september 2016, hvorfor der ikke er den fornødne tidsmæssige sammenhæng mellem det mistede samvær og det fastsatte erstatningssamvær. Endvidere har landsretten lagt vægt på, at Statsforvaltningen den 18. september 2016 fastsatte en ny samværsresolution for parterne.
Af de af fogedretten anførte grunde tiltræder landsretten fogedrettens bestemmelse om tvangsbøder vedrørende de i samværsresolutionen af 18. september 2016 fastsatte weekendsamvær frem til og med weekendsamvær i den sidste lige weekend i januar 2017.
På den baggrund ændres fogedrettens kendelse.
Thi bestemmes:
Bestemmelsen om fastsættelse af erstatningssamvær ophæves.
Bestemmelsen om pålæg af tvangsbøde i tilfælde af manglende udlevering af barnet til weekendsamvær i overensstemmelse med de i samværsresolutionen af 18. september 2016 fastsatte weekendsamvær frem til og med weekendsamvær i den sidste lige weekend i januar 2017 stadfæstes.