Ms besked om ferieafholdelse meddelt pr. sms til telefon, som F havde blokeret Ms beskeder fra, anset for kommet frem, ØLK af 21. august 2015, utrykt
Fogedrettens begrundelse:
Det fremgår af samværsresolutionen, at M inden den 1. april skriftligt skal meddele F om, hvorledes hun vil afholde sin ferie med D. Det fremgår endvidere, at hvis M ikke udnyttede denne ret inden den 1. april 2015, ville retten til at vælge ferie tilfalde F.
Bevisbyrden for, at skriftlig meddelelser er kommet frem til den rette modtager, inden for rette tid, påhviler som udgangspunkt afsenderen. Uanset at M har oplyst, at hun har sendt en sms om ferieønsker til F, har hun ikke bevist, at meddelelsen kom frem til F. I denne forbindelse bemærker fogeden, at det fremgår af resolutionen, at meddelelsen skal gives skriftligt.
Da F ubestridt gav M skriftlig meddelelse om ferie bl. a. i perioden lørdag den 4. juli til lørdag den 11. juli 2015, har M misligholdt samværsaftalen ved ikke at udlevere D til samvær i denne periode.
Derfor bestemmes:
M har mislighold samværsresolutionen ved ikke at udlevere D til samvær med F i perioden 4. juli til 11. juli 2015.
…..
Parterne aftalte, at det kommende feriesamvær afvikles således, at F henter D fra børnehaven lørdag den 24. juli kl. 10 . F afleverer DE efter endt samvær den 3. august 2015 kl. 12 i børnehaven.
Landsrettens begrundelse:
Statsforvaltningens samværsresolution indeholder ikke nærmere retningslinjer for, hvorledes parterne skal opfylde skriftlighedskravet, herunder om kravet kan opfyldes ved anvendelse af elektronisk kommunikation, og landsretten finder det ikke godtgjort, at Statsforvaltningen på et møde i efteråret 2014 meddelte parterne, at ferieønsker fremover skulle meddeles den anden pr. postbesørget brev.
Ved bilag 7 findes det godtgjort, at M den 21. marts 2015 kl. 12.08 fremsendte sine sommeferieønsker til F pr. sms.
Det lægges efter de foreliggende oplysninger endvidere til grund, at parterne tidligere havde korrespondert om samværet pr. sms, men at F ikke læse sms-beskeden sendt til ham den 21. marts 2015, idet han – i forbindelse med uenigheder parterne imellem vedrørende vinterferiesamværet – havde blokeret for sms-beskeder fra M.
Da F efter det foreliggende ikke ses at have orienteret M om, at han ikke længere ønskede at modtage sms-beskeder fra hende, findes M med afsendelsen af sms-beskeden den 21. marts med rette at være gået ud fra, at F inden den i samværsresolutionen fastsatte frist havde modtaget hendes sommerferieønsker.
Under disse omstændigheder, og uanset at M burde have reageret på Fs anbefalede brev af 1. april 2015, findes M ikke at have misligholdt samværsresolutionen ved ikke at udlevere fællesbarnet D til samvær med F i perioden fra 4. juli til den 11. juli 2015.
Landsretten ændrer på denne baggrund fogedrettens afgørelse, således at Fs anmodning af 1. juli 2015 om fremme af sagen, fastsættelse af erstatningssamvær mv ikke tages til følge.
Thi bestemmes:
Fogedrettens kendelse ændres, således at sagen nægtes fremme.
Efter omstændighederne skal ingen af parterne betale kæremålsomkostninger til den anden part. Kæremålsafgiften tilbagebetales.
Kommentar:
Sagen berører en nærmes absurd situation mellem forældre, som tilsyneladende ikke kan samarbejde om noget som helst. Der var en ret klar afgørelse om sommerferie, herunder hvem der havde førsteret, og hvornår der skulle gives skriftlig meddelelse. De havde hidtil kommunikeret pr. sms. F valgte så at lukke ned for M på sin telefon med den virkning, at han ikke fik besked fra hende. Han havde ikke meddelt det til M. Besked skulle gives af M inden 1. april. Hun havde, som det ses af præmisserne, givet sms-besked den 21. marts.
F satte sig til at vente til første april, hvor han så sendte et anbefalet brev om sin ferieafholdelse. Lovlig smart, kunne man tænke, men ikke mere smart, end at fogedretten bed på og placerede skylden hos M. Ingen af parterne havde advokatbistand under fogedsagen. Fogeden afsagde altså en kendelse, der gik M imod og “tvang” M til at indgå en erstatningssamværsaftale. Man kan sige, at landsrettens afgørelse i praksis ikke fik betydning. Fogeden fik ødelagt sommerferiesamværet for M og sørget for, at F fik sin vilje og mere til.
Nogle fogeder er meget unge og nyuddannede. Når jeg læser fogedkendelsen, bærer den præg af at være skrevet af en sådan meget ung foged. Den er nemlig meget juridisk formuleret og fokuserer meget på, hvornår en besked må anses for at være “kommet frem”, ligesom fogeden taler om “bevisbyrde” for, at en besked kommer frem. Fogeden har så ikke været opmærksom på, at Højesteret ved flere lejligheder har talt om begreberne på en måde, hvor man ret direkte siger, at man skal sætte begreberne ind i en praktisk kontekst. Højesteret siger det med nogle andre ord – men med den mening.
Endvidere synes fogeden næsten at mene, at sms ikke er “skriftlig”. I dag kommunikerer forældre ikke indbyrdes med anbefalede breve, med mindre man som far gør det ret udspekuleret. Det er sms og mail, som ved siden af telefonen er kommunikationsredskaberne mellem moderne mennesker – og forældre.
Det er vel også indlysende, at man ikke skal kunne holde sig i smart uvidenhed ved for eksempel at blokere for sit barns anden forælder.
Viggo Bækgaard