Bortfaldbestemmelse og formulering af samværspåstande med videre.
Det er ret vigtigt at få præciseret samværet så nøjagtig som overhovedet muligt. Sandheden er, at stort set alle – også professionelle – indimellem forsynder sig på det område. Det gør jeg selvfølgelig også selv.
Det er meget vigtigt at få formuleret præcist, hvordan man ønsker samværet. Det gælder både i en eventuel samværsaftale og i de påstande, som man nedlægger i retten. En ”påstand” i juridisk forstand er den præcise formulering, som man ønsker, at en dom skal have.
En forældreansvarssag kan både handle om forældremyndighed, bopæl og samvær. Hvis der er eneforældremyndighed hos den ene, er bopælen også der. Det skal så fastlægges, hvordan samværet med den anden forælder skal være.
Man aftaler ikke samvær for bopælsforælderen men kun for ”den anden”. Det gælder, uanset om der er deleordning eller 12/2.
Der er grund til at nævne, at Højesteret for nylig har forholdt sig til bortfaldsproblematikken i TFA 2023/282 HD. Som nævnt i min kommentar til dommen vurderer jeg ikke, at den ændrer ved denne artikel.
Subsidiære påstande.
Under retssagen kan man nedlægge subsidiære påstande. Hvis man for eksempel slet ikke ønsker, at der skal være samvær, nedlægger man påstand om det som den ”principale påstand”. Så kan man nedlægge subsidiære påstande, der altså er udtryk for de ønsker, som man måtte have, hvis det primære ønske ikke imødekommes. De subsidiære påstande kan være 12-2, 11-3, 10-4, 9-5 o.s.v.
Man kan også være i den situation, at den ene part ønsker bopælen hos sig. Hvis det er tilfældet, bør man også nedlægge samværspåstande for det tilfælde, at vedkommende får ret i det.
Det kan være rigtig svært at forstå for den forælder, der slet ikke kan forestille sig bare muligheden af bopæl hos den anden.
Pågældende mener typisk, at det er udtryk for svaghedstegn og en lille indrømmelse af den absurde mulighed. Faktisk er det ikke ret mange dage siden, jeg oplevede en advokat omtale en subsidiær påstand som udtryk for ”en lille åbning”.
Bortfaldsbestemmelse.
Lige så vigtigt, som det er at præcisere omfanget af samværet, er det at få lagt fast, hvornår samværet rent faktisk kan bortfalde. Når jeg ovenfor siger, at professionelle forsynder sig mod præciseringer, har jeg for helt nylig endnu engang erfaret, at det altså også gælder for dommere.
I en sag, hvor forældrene havde nedlagt hver sine præcist formulerede men forskellige påstande om bortfald, valgte byretten helt elegant fuldstændig at springe det over i dommen, så der slet ikke er en bortfaldsbestemmelse heri.
Vejledning om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær (vejl. 10064 af 20/12 2021).
Fra vejldeningen citerer jeg dette:
5.5.2. Særligt om bortfald af samvær på grund af bopælsforælderens ferieafholdelse
Selvom det ikke er muligt at regulere bopælsforælderens forhold, så er realiteten, at bopælsforælderens forhold bliver reguleret af en afgørelse om samvær. Bopælsforælderen kan således ikke frit placere sin ferie med barnet i ferie- og helligdagsperioderne, idet ferien skal placeres under hensyn til, hvornår barnet er på ferie med samværsforælderen.
Hvis bopælsforælderen vil placere sin ferie med barnet uden for almindelige ferie- og helligdagsperioder på en sådan måde, at det går ud over barnets samvær med samværsforælderen, og der ikke kan opnås enighed mellem forældrene om dette, skal bopælsforælderen søge om bortfald af det samvær, der falder sammen med den ønskede ferie.
Der skal herefter træffes afgørelse efter lovens § 21 om, hvorvidt samværet kan bortfalde eller ej. Afgørelsen træffes som udgangspunkt af Familieretshuset efter § 26 i lov om Familieretshuset, medmindre der er tale om, at anmodningen er visiteret til behandling sammen med en sag, hvor afgørelsen træffes af familieretten, jf. § 27, stk. 2, nr. 3, i lov om Familieretshuset, sagen undtagelsesvist indeholder komplicerede juridiske eller faktiske problemstillinger, jf. § 27, stk. 2, nr. 1, i lov om Familieretshuset, eller anmodningen er visiteret til behandling som en § 7-sag, jf. § 32 i lov om Familieretshuset. Det er vigtigt, at Familieretshusets sagsbehandling tilrettelægges sådan, at der tages hensyn til, at der i ofte vil være behov for en hurtig afgørelse.
Almindelige ferie- og helligdagsperioder defineres i denne sammenhæng i overensstemmelse med skoleferieåret, dvs. efterårs-, jule-, vinter-, påske- og skolesommerferie.
Når forældrene ikke kan samarbejde om samværet, er det generelt bedst for barnet, at samværet følger den fastlagte ordning, og at det undgås, at der er usikkerhed om samværet. De rammer, der er sat for samværet, skal derfor overholdes, da formålet er, at barnet sikres en kontinuerlig kontakt med samværsforælderen, og det tydeliggøres for bopælsforælderen, at ferier skal placeres med respekt for samværet.
Dette hensyn bør indgå med betydelig vægt, når det vurderes, om et samvær kan bortfalde på grund af bopælsforælderens ferieafholdelse uden for almindelige ferieperioder, ligesom der skal være særlig opmærksomhed på, om placeringen af ferien sker af chikanøse årsager.
Der kan dog forekomme situationer, hvor et ønske om bortfald af samvær på grund af ferie er velbegrundet. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvor der opstår en ekstraordinær mulighed for bopælsforælderen for at holde ferie sammen med barnet på grund af udefrakommende omstændigheder, som bopælsforælderen ikke har indflydelse på.
En ansøgning om bortfald af samvær kan afvises efter § 39 i forældreansvarsloven.”
I punkt 5.5. står blandt andet dette:
”Hvis der er fastsat samvær i ferier og i forbindelse med helligdage, herunder jul, nytår og påske eller andre kulturelle eller religiøse begivenheder, skal samværsdokumentet indeholde bestemmelser om bortfald af weekend- og hverdagssamvær i disse perioder.
Særligt om bortfald af det løbende samvær på grund af bopælsforælderens ferie, som falder i almindelige ferieperioder, eller i forbindelse med ferie og helligdagssamvær bemærkes det, at det løbende samvær bortfalder i sin helhed også selvom kun en del af samværet falder ind i den særlige periode.”
Eksempler på bortfaldsformuleringer:
Jeg bruger oftest denne formulering:
”Weekend- og hverdagssamvær bortfalder uden erstatning for så vidt angår den del af samværet, der falder i følgende perioder:
Fra fredag eftermiddag ved vinterferiens start til og med søndag ved feriens afslutning.
Fra onsdag før skærtorsdag kl. 16 til tirsdag morgen efter anden påskedag.
Weekend- og hverdagssamvær, der falder helt eller delvist i bopælsforælderens ferie i øvrigt bortfalder helt, hvis bopælsforælderen afholder en uges ferie eller mere. Samværet bortfalder endvidere i forbindelse med højtider, jfr. ovenfor.
Fra fredag eftermiddag ved efterårsferiens start til og med søndag ved feriens afslutning.
Fra den 23. december kl. 16 til den anden januar om morgenen.
I øvrigt udøves weekend- og hverdagssamvær, der falder op til ferier og helligdage, så vidt muligt efter den fastsatte plan.”
Jeg oplever, at den formulering dybest set tager højde for ”det meste”, idet jeg simpelthen fanger alle de traditionelle ferier: vinterferie, påskeferie, sommerferie fordi den typisk er præciseret ret konkret i selve påstandene, efterårsferien og juleferien. I virkeligheden mener jeg faktisk, at formuleringen bare lidt mere præcist dækker det, som jeg citerer fra vejledningen.
Er der en udfyldende regel, hvis ikke der står noget i aftalen eller dommen?
Jeg føler mig helt sikker på, at der sagtens kan laves et problem ud af udeladelse af en bortfaldsbestemmelse.
Det ene ret åbenlyse synspunkt vil være, at hvis der ikke står noget om bortfald, er der ALTID samvær uanset bopælsforælderens ferie. Det vil være det ”klassiske” samværsforældersynspunkt.
Heroverfor står et lige så åbenlyst synspunkt. Samværsforælderen har barnet efter indholdet men må respektere bopælsforælderens ferie.
For mig vil det være nærliggende at henvise til vejledningens ovenfor citerede afsnit, som gentages her:
”Særligt om bortfald af det løbende samvær på grund af bopælsforælderens ferie, som falder i almindelige ferieperioder, eller i forbindelse med ferie og helligdagssamvær bemærkes det, at det løbende samvær bortfalder i sin helhed også selvom kun en del af samværet falder ind i den særlige periode.”
Særlige situationer.
Til slut vil jeg omtale et par problemstillinger, som man bør være ekstra opmærksom på i forbindelse med formuleringerne
Der er en række jobs, som ikke følger befolkningens generelle arbejdssituationer. Det gælder for eksempel piloter, sygeplejersker og læger. Her er situationen ofte, at der er rullende arbejdsdage, som gør det ekstra nødvendigt at holde tungen lige i munden, når aftalen om weekendsamværene skal formuleres.
En særlig udfordring er også at få formuleret de muslimske rullende helligdage. Jeg havde for et par år siden en sag for en klient, som forklarede mig, hvordan tingene hænger sammen. Det fik os til at nedlægge denne påstand under sagen:
”B skal have 3 dages samvær omkring hver anden Eid. Ved Eid i forbindelse med Ramadanen fra 29. Ramadan (islamisk kalender) og 3 dage frem i ulige år. Ved Eid i forbindelse med pilgrimsvandring fra 9. Dhu al-Hijjah (islamisk kalender) og 3 dage frem i lige år.
Såfremt Eid helligdagene falder oven på andre helligdage eller feriedage, gennemføres Eid helligdagene som beskrevet foroven. Dermed aflyses de andre helligdage eller feriedage hos den anden forældre som Eid helligdagene falder oven på. ”
Du skal bestemt ikke afæske mig en grundig forklaring. Det prellede også delvis af sretten, der nåede dette resultat, som dog ligger pænt tæt på:
”Eid
Ulige år de tre første dage ved Eid i forbindelse med Ramadanen med afhentning og aflevering i institution.
Lige år de tre første dage ved Eid i forbindelse med Pilgrimsvandringen med afhentning og aflevering i institution.
Såfremt institutionen/skolen er lukket, sker afhentning kl. 12.00 ved Ds institution/skole og aflevering samme sted kl. 12.00.
Såfremt det anførte Eid er sammenfaldende med andre helligdage eller feriedage hos den anden forældre aflyses dette.”
Det skal understreges, at betragtningerne under ”særlige situationer” ikke indeholder en fuldstændig klar anvisning men mere er tænkt som ”være opmærksom på-punkter”.
Viggo Bækgaard
10. juli 2023